Sebastian Radocea (foto), partener în cadrul firmei de avocatură Ţuca Zbârcea şi Asociaţii (TZA) a prezentat, recent, în cadrul conferinţei Romanian Energy Efficiency Summit 2015, organizat de publicaţia The Diplomate, unele dintre cele mai importante bariere legale în contractarea serviciilor de performanţă energetică în clădirile din sectorul public.
Reamintim, prin pachetul legislativ „Energie – Schimbări climatice”, Uniunea Europeană stabileşte ca, până în anul 2020, ţările membre să-şi reducă emisiile de gaze cu efect de seră cu 20%, să-şi sporească eficienţa energetică tot cu 20 de procente, iar 20% din energia consumată să provină din surse regenerabile de energie. Ținta naţională indicativă de reducere a consumului de energie asumată de România este de 19%.
În Uniunea Europeană sunt circa 160 milioane de clădiri, care reprezintă 40% din consumul total de energie în UE şi aproximativ 30% din emisiile de gaze cu efect de seră. La nivel naţional, consumul de energie în sectorul locuinţelor şi sectorul terţiar (birouri, spaţii comerciale şi alte clădiri nerezidenţiale) reprezintă, împreună, 45% din consumul total de energie. Clădirile nerezidenţiale reprezintă 18% din suprafaţa totală construită şi aproximativ 5% din totalul fondului imobiliar, în care sunt incluse cele mai multe dintre clădirile publice. Numai construcţiile de peste 500 mp, deţinute şi ocupate de administraţia publică centrală, se apropie de 3.000, ceea ce însumează o suprafaţă utilă totală de 6.739.167 mp.
Pe de altă parte, administraţia publică locală deţine sau ocupă un număr aproximativ de 3.271 clădiri (ale prefecturilor, consiliilor judeţene, primăriilor), clădirile destinate activităților din domeniul învățământului sunt în număr de 23.031 (şcoli, licee, internate etc), clădirile aferente activităților din domeniul sanitar sunt în număr de 51.269 clădiri (farmacii, cabinete medicale, spitale, creşe etc.), 4.342 de clădiri sunt destinate activităților din domeniul cultural (muzee, biblioteci, cinematografe etc.), iar 4.700 de clădiri – activităților din domeniul sportului (săli de sport, bazine înot etc.)
Conform Directivei 2012/27/UE, fiecare stat membru trebuie ca, începând cu 1 ianuarie 2014, să renoveze, anual, 3% din suprafaţa totală a clădirilor deţinute şi ocupate de administraţia sa centrală.
Legea 121/2014 privind eficienţa energetică transpune în legislaţia internă cerinţele europene. Astfel, este reglementat Contractul de performanță energetică (CPC), care este un acord contractual între beneficiarul şi furnizorul unei măsuri de îmbunătăţire a eficienţei energetice, verificată şi monitorizată pe toată perioada contractului, prin care cheltuielile cu investiţiile referitoare la măsura respectivă sunt plătite proporţional cu un nivel al îmbunătăţirii eficienţei energetice convenit prin contract sau cu alte criterii convenite privind performanţa energetică, cum ar fi economiile financiare. În privința clădirilor ocupate de autoritățile publice, un astfel de contract se încheie între Autoritatea Publică, care are calitatea de autoritate contractantă, şi o companie de tip ESCO (n.r. – companie de servicii energetice).
Conform lui Sebastian Radocea, cheltuielile cu implementarea măsurilor de eficiență energetică sunt în sarcina contractorului (ESCO), care și le va amortiza din plățile periodice primite pe durata CPE. Beneficiarul, o autoritate publică, poate avea, totuși, o contribuție proprie, mai ales în acele cazuri în care se dorește realizarea unor lucrări suplimentare măsurilor de eficiență energetică și care au un potențial de eficiență energetică mai redus. Participarea autorității contractante cu o contribuție proprie este singura alternativă pentru a asigura recuperarea de către ESCO a investiției într-un interval rezonabil de timp, având în vedere că multe dintre clădirile publice au nevoie de măsuri de reabilitare, consolidare și modernizare, care au numai în subsidiar efecte în privința eficienței energetice (de exemplu, repararea acoperișurilor).
„Anual, Autoritatea Publică şi ESCO vor determina îndeplinirea de către ESCO a obligaţiilor ce îi reveneau cu privire la asigurarea economiei garantate. Dacă economiile garantate au fost realizate, ESCO este îndrituit la încasarea preţului. Dacă economiile garantate au fost depăşite, ESCO este îndreptăţit la preţ şi un procent din economia suplimentară realizată. Pe de altă parte, dacă economiile garantate nu au fost atinse, ESCO va fi plătit numai cu privire la economiile de energie realizate şi va despăgubi Autoritatea Publică pentru economiile care nu au fost realizate”, a mai spus Sebastian Radocea.
Pe lângă beneficiile privind reducerea emisiilor de gaze cu efect de seră, un contract de performanţă energetică are şi alte beneficii: garantează economiile de energie, managementul măsurilor de eficiență energetică sunt realizate de către compania de tip ESCO, care deține personal specializat, reprezintă un instrument de finanțare a măsurilor de eficiență energetică şi, nu în ultimul rând, degrevează bugetul local de cheltuirea unor sume importante de bani.
Dialogul competitiv, cea mai adecvată metodă pentru atribuirea CPE
„Pentru realizarea proiectelor de eficienţă energetică a clădirilor administraţiei publice se aplică OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Procedurile «clasice» de atribuire sunt licitaţiile deschise sau restrânse. Există şi metoda dialogului competitiv, dar această procedură este aplicată cu rezerve de către autorităţile publice din România. Din punctul nostru de vedere, motivele pentru care nu este des utilizat se referă la faptul că procedura este mult mai puţin reglementată decât procedurile clasice, iar autorităţile adoptă o abordare prudentă în ce privește asumarea unor riscuri”, a mai spus Sebastian Radocea.
Conform acestuia, în cazul majorității CPE-urilor, autoritatea contractantă nu poate defini cerinţele sale cu privire la serviciile pe care doreşte să le achiziţioneze şi nici preţul; altfel spus, nu poate stabili conţinutul CPE. De aceea, este necesară alegerea unei proceduri de achiziţie publică ce permite clarificarea specificaţiilor tehnice, a montajului financiar şi/sau a cadrului juridic aplicabil, în urma dialogului cu candidaţii. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să deruleze o fază inițială de preselecție a candidaților care au aptitudinea de a realiza serviciile de eficiență energetică, urmând ca ulterior să poarte discuţii cu fiecare dintre candidaţii precalificaţi, pentru a identifica serviciile sau soluţiile cele mai potrivite pentru obiectivele sale economice şi comerciale. Candidaţii vor fi invitaţi să-şi depună ofertele tehnice şi financiare finale în legătură cu respectivele soluţii/servicii.
Modificare la SEAP
Reamintim că, în domeniul achizițiilor publice, este obligatorie utilizarea sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP). Astfel, şi contractele de performanţă energetică ar trebui să fie atribuite tot pe SEAP. Dar, SEAP nu este, în prezent, adaptat unor contracte complexe de tip CPE.
„În cazul procedurii de dialog competitiv, criteriul de atribuire este obligatoriu oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Acest criteriu de atribuire trebuie să ia în calcul, între altele, factori de evaluare de natură financiară. În acest domeniu, SEAP predefinește automat criteriul «prețul ofertei» ca unic factor de evaluare de natură financiară, neexistând posibilitatea inserării altor factori de evaluare de natură financiară în locul acestuia sau suplimentar față de acesta. Dar, în domeniul CPE, prețul ofertei are o relevanță redusă: este în interesul ambelor părți să se implementeze măsurile care generează cele mai mari economii, iar asemenea măsuri nu sunt neapărat și cele cu prețul cel mai scăzut. De aceea, ar trebui utilizate alte criterii, precum valoarea actualizată netă (VAN) a economiilor pe durata contractului, valoarea investiției, valoarea actualizată netă (VAN) a economiilor după expirarea duratei contractului”, a mai spus reprezentantul TZA.
Ca o soluţie provizorie, Sebastian Radocea avansează introducerea în câmpul „Descriere”, aferent factorului de evaluare predefinit, mențiunea că, „în conformitate cu secțiunea corespunzătoare din Documentația Descriptivă, componenta financiară a factorilor de evaluare este alcătuită din cei trei factori de evaluare propuși”, dar, în perspectivă, este necesară modificarea platformei SEAP.
„Temerea noastră rezidă în faptul că prezența factorului de evaluare pre-definit «prețul ofertei», simultan cu enumerarea factorilor de evaluare de natură financiară în câmpul «Descriere», nu comunică participanților la dialogul competitiv suficient de clar (sau comunică într-un mod aparent contradictoriu) care sunt factorii de evaluare de natură financiară aplicabili pentru atribuirea CPE (printre care prețul ofertei nu se regăsește, în fapt). Pentru aceste considerente, considerăm oportună modificarea platformei SEAP în sensul în care aceasta să ofere autorității contractante libertatea de a insera în câmpurile alocate factorilor de evaluare de natură financiară, factorii considerați relevanți de aceasta pentru atribuirea CPE și nu să o constrângă, prin pre-definirea «prețului ofertei» ca unic factor de evaluare de natură financiară, să recurgă la «artificii» precum cel descris mai sus pentru reflectarea cu acuratețe a acestor factori de evaluare”, a subliniat Sebastian Radocea.
Contractele de eficienţă energetică pot afecta nivelul datoriei publice
O altă problemă sesizată de către avocaţii TZA se referă la riscul de calificare a CPE ca instrument de datorie publică.
În conformitate cu recomandările Eurostat, la identificarea tratamentului contabil al unei investiții realizată în parteneriat public privat (care are același tratament ca și CPE) se va ține seama, între altele, de criteriul valorii investiției: când valoarea investiţiei este mai mare de 50% din valoarea clădirii, aceasta ar trebui să fie evidențiată extrabilanţier. Pe de altă parte, dacă valoarea renovării, a investiţiei în eficienţa energetică a clădirii este mai mică de 50% din valoarea construcţiei, ar trebui încadrată, conform legislaţiei în vigoare, în bilanţul Autorităţii Publice.
În plus, reprezentanții TZA consideră că este necesară luarea în calcul și a unor alte aspecte, dintre care cel mai important este împărțirea riscurilor. În condițiile în care, într-un CPE, ESCO își asumă riscul asociat construcției (de exemplu, ESCO va fi penalizat dacă nu implementează unele măsuri în baza CPE-ului) și riscul de disponibilitate asociat obținerii economiei de energie (fiind sancționat dacă nu realizează economia de energie garantată), autoritatea contractantă având în sarcină doar riscul asociat cererii de energie la nivelul consumatorilor finali, este pertinentă întrebarea „Ce prevalează în analiza încadrării ca instrument de datorie publică a CPE, regula 50% sau analiza alocării riscurilor?”.
Dreptul de proprietate asupra bunurilor
O altă problemă se referă la dreptul de proprietate asupra bunurilor furnizate de ESCO.
Conform art. 577 alin. 2 din Codul Civil, în cazul lucrărilor de construcții realizate în baza unei autorizații de construire obținută de Autoritatea Publică, transferul dreptului de proprietate are loc la încorporarea bunurilor relevante în clădirile care fac obiectul CPE.
„La data transferului dreptului de proprietate, Autoritatea Publică poate face plăți până la concurența valorii lucrărilor recepționate. Astfel, ESCO poate emite factura corespunzătoare lucrărilor imediat după recepția acestora. Din punct de vedere fiscal, emiterea facturii declanșează obligația ESCO-ului de a vira către bugetul de stat TVA-ul aferent facturii. Mai mult decât atât, de la data recepției și transferului dreptului de proprietate încep să curgă termenele legale și convenționale de garanție”, a completat Sebastian Radocea.
Ținând cont de natura de contract de servicii a CPE, contribuția Autorității Publice poate fi calificată drept plată în avans pentru serviciile ce urmează a fi prestate de ESCO în cadrul Fazei de Execuție. Conform HG 264/2003 privind stabilirea acţiunilor şi categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor şi limitelor pentru efectuarea de plăţi în avans din fonduri publice, avansul ce poate fi plătit de Autoritatea Contractantă se poate ridica numai la un nivel de 20% din valoarea CPE.
„În acest moment este neclar dacă, în măsura în care lucrările au o valoare mai mare decât a serviciilor, cum se întâmplă în majoritatea cazurilor în practică, prevalează natura de contract de lucrări sau contract de servicii a CPE (cu implicații în ceea ce privește pragul valoric de aplicare al anumitor proceduri de achiziție publică, garanția de bună execuție, etc.). Suntem de părere că CPE ar trebui să fie un contract de servicii, aspect ce ar trebui indicat cu claritate într-o viitoare lege sau ordonanţă de urgenţă”, a concluzionat Sebastian Radocea.
